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    劳务派遣相关法律问题分析(5)
    关注标签:     发布时间:2009-10-23 访问:2257次
    劳务派遣相关法律问题分析
     

      5、用工单位的连带责任风险及预防

      《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条规定了用工单位的连带赔偿责任,在实践中该风险是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位,但是,劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费,就给用工单位带来了连带赔偿责任,由于该风险的无法控制性,为了最大限度的保护用工单位的利益,用工单位可在派遣协议中对此作出约定,“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的,劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

      6、劳务派遣到底能够规避什么?

      用工单位对劳务派遣趋之若鹜,其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险,但是,在劳动合同法的规定下,劳务派遣到底能够规避什么呢?

      (1)能否降低用工成本?劳动合同法规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,从同工同酬的含义理解,劳务派遣工与“正式工”的报酬显然要同样标准,另外,用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的“管理费”,同时,用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担,从这种意义上说,劳务派遣用工的成本更高。

      (2)能否减少劳动争议?有相当一部分企业认为,用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系,因此,发生争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决,这就省了很多麻烦,也节省了诉讼成本。这种想法显然很傻很天真。劳动合同法及实施条例规定了派遣单位与用工单位互相承担连带赔偿责任,被派遣劳动者不管和另一方发生争议,用工单位均需承担赔偿责任,这不仅仅不能减少劳动争议,反而增加了劳动争议,将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。

      (3)能否规避无固定期限劳动合同?很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司,再由劳务派遣公司派回本单位,以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中,这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为,达不到目的。

      三、被派遣劳动者适用劳务派遣相关法律分析

      1、被派遣劳动者的同工同酬权

      同工同酬应当理解为从事相同的工作,工资及福利待遇应当大体相当。劳务派遣工与正式工待遇悬殊,身份歧视突出,同工不同酬现象严重,有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定,将某些岗位全部实行劳务派遣,使用人单位内部的“同工”彻底消失,从而使“同酬”失去基础,如何处理?笔者认为可参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

      2、与用工单位发生争议,我应当告谁?

      实践中被派遣劳动者与用工单位发生争议时,用工单位往往以双方不是劳动关系为由推诿,《劳动合同法实施条例》第三十五条规定,用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

      3、被派遣劳动者解除劳动合同的适用

      (1)被派遣劳动者解除劳动合同的限制。《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。注意,本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同,或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同,排除了第三十七条即提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式,但被派遣劳动者为何就不能提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同呢?这显然不可理解。笔者认为,劳动者最基本的解除权也同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间,这也是劳动者人身自由权的体现。

      (2)经济补偿或赔偿金的适用。劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。 
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